애드센스2


2017/07/30 17:49

공갈죄 ~ 횡령죄 (1) pp.75-86 3.1. 형사실무강의 형사실체법

. 공갈죄

 

n  공갈죄의 수단인 협박

-      협박

n   사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지

n   반드시 명시적인 방법에 의할 필요 없음

n   3자를 통하여 간접적으로 할 수 있음

n   그 요구에 응하지 않을 때에는 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으케기 하는 경우도 해당

-      해악의 고지가 권리실현의 수단으로사용된 경우라고 하여도, 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 경우 공갈죄 성립

-      길흉화복으로 해악을 고지하는 경우행위자 자신이 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위 요 (조상천도제 케이스)

 

n  공갈의 상대방, 공갈죄의 대상이 되는 재물

-      공갈죄

n   다른 사람을 공갈하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 자기 또는 제3자에게 재물을 교부하게 하거나 재산상 이익을 취득하게 함으로써 성립

-      공갈의 상대방

n   재산상의 피해자와 같아야 할 필요 없음

-      재물의 교부 자체가 공갈죄에서의 재산상손해에 해당

n   피해자의 전체 재산의 감소가 요구되는 것도 아님

-      공갈의 대상이 되는 재물: 타인의 재물

n   절도범으로부터 도난당한 자신의 금전(특정되어 있었음)을 절도범을 공갈하여 교부받은 경우 à 공갈죄 X

 

n  재산상 이익 공여의 처분행위

-      부작위로도 족

-      피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하는동안 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄 성립 가능

-      법적으로 의무 있는 재산상 이익의공여를 면하기 위하여 상대방을 폭행하고 도주한 것만으로는 공갈죄 X

 

. 횡령죄

 

40장 횡령과 배임의 죄

 

355(횡령, 배임)

① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처한다<개정 1995.12.29>

② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

 

356(업무상의 횡령과 배임)

업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다<개정 1995.12.29>

 

357(배임수증재)

① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다<개정 2016.5.29>

② 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다<개정 1995.12.29>

③ 범인 또는 정()을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다<개정 2016.5.29>

[제목개정 2016.5.29]

 

358(자격정지의 병과)

3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

359(미수범)

355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.

 

360(점유이탈물횡령)

① 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다<개정 1995.12.29>

② 매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.

 

361(친족간의 범행, 동력)

328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

 

n  일반론

-      (1) 행위의 주체

n   1) 타인의 재물을보관하는 자

u   보관: 위탁관계에 의한 점유

n   2) 위탁관계의발생

u   횡령죄: 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁이라는 신임관계에반하여 타인의 재물을 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립

u   보관

l   재물에 대하여 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태

l   보관은 위탁관계에 기할 것

l   , 위탁관계는 계약 이외에 사무관리, 조리, 관습, 신의칙등에 의해서도 성립 가능

n   3) 위탁관계의내용

u   사실상의 관계로 족

u   보관의 기초가 된 위탁계약이 무효 또는 취소되더라도 보관물을 반환하기까지는 본인과 거래의 신의칙에 따른위탁관계 내지 신임관계가 사실상 지속된다.

u   위탁자에게 유효한 처분 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권한이 있는지 불문

u   소유자의 의사에 반하지 않으면 제3자에 의하여 위탁이 이루어져도족

u   (판례) 임차인이 임대인의 방해로 물건을 옮기지 못하고 임차공장 내에 두었다면 임대인은 사무관리 또는 조리상 위 물건을보관하는 지위에 있다. à 임의로 매각하거나 반환을 거부한경우 횡령죄 성립

u   (판례) 어업면허권을 양도한 후 명의가 아직 자기 앞에 있음을 기화로 어업권 손실보상금을 수령하여 소비한 경우 à 횡령죄 성립

-      (2) 행위의 객체

n   타인의 재물

n   금전 소유권의 경우 학설대립

u   민사법에 의하여 파악하여야 한다는 견해 à 금전이 특정물로위탁된 경우가 아닌 이상 배임죄만 성립

u   일정한 목적, 용도에 사용하기 위하여 위탁한 금전 소유권에대하여는 횡령죄 성립을 긍정하는 견해

u   (판례) 후자의 견해. 금액에 관하여 현실적으로 확보되어 있는 상태를 형법적으로보호하는 취지

 

n  채권양도와 횡령죄

-      (1) 채권양도인의 지위

n   양수인이 채무자에 대한 대항요건을 갖추도록 해 줄 법률상의 의무를 부담한다.

n   이러한 의무는 단순한 채무인가, 형법상 보호받을 수 있는신임관계인가? à O

u   (판례) 주류제조면허의 양도인이 양수인의 면허 취득에 협력할 의무 à 자기의 사무임과동시에 양도인의 사무 à 그 의무불이행은배임죄를 구성

u   (판례) 다방임대차 종료 후 명의환원을 거부하는 경우 à 임차인은 배임죄의주체가 된다.

u   (판례) 토석채취권을 매도한 자가 협력의무를 위배하여 이중으로 매도 à 배임죄 성립

n   다만, 양도인이 대항요건을 갖추어 준 경우 양수인과 사이의신임관계는 종료 à 양도인이 그후 채무자로부터 채권의 목적물을 수령하더라도 어떠한 범죄를 구성하는 것은 아니다.

-      (2) 임차권 양도인과의 비교

n   1) 판례

u   음식점 임대차계약에 의한 임차인의 지위를 양도한 자 à 양수인이 갖는임차인의 지위를 상실하지 않게 할 의무 à 양도인 자신의 의무에 불과 à 양도인을 타인의사무를 처리하는 자로 볼 수 없다.

n   2) 임차권 양도인과금전채권 등 지명채권 양도인의 지위의 차이점

u   임대인의 동의가 없는 양도도 당사자 사이에서는 유효하고, 다만그것을 가지고 임대인 기타의 제3자에 대항할 수 없을 뿐이다.

u   , 임대인의 임차권양도에 대한 동의는 양도인, 양수인 어느 면에 대하여도 할 수 있는 것이므로, 임차권 양도인이임대인의 동의를 받을 의무는 스스로 완결할 수 있는 의무가 아니다.

n   3) 채권양도인의위탁관계

u   채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 이상 양도인은 추심한 금전에 관하여 계약상의 위탁관계에 있는 것은아니다.

u   다만, 이러한 경우에도 조리 또는 신의칙에 의하여 양도인이수령한 금전에 관하여 양수인을 위한 위탁관계를 인정함이 상당하다.

 

n  불법원인급여와 횡령죄

-      불법원인급여에 의하여 받은 금원을임의 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다.

-      다만, 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에는 횡령죄가 성립한다(보관중인 화대를 포주가 임의로 소비한 경우).

 

n  부동산 명의신탁과 횡령죄

-      1) 2자간 명의신탁

n   신탁부동산을 임의로 처분한 수탁자에 대하여 횡령죄의 성립 인정

n   명의신탁을 받은 부동산에 관하여 수탁자가 임의로 근저당권을 설정한 경우, 횡령죄 성립

n   명의신탁받은 자가 임의로 처분한 경우, 횡령죄 성립

-      2) 중간생략등기형 명의신탁

n   수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄 성립

-      3) 계약명의신탁

n   ) 소유자가 계약명의신탁 약정을 알지 못한 경우

u   . 수탁자가 타인의재물을 보관하는 자인가?

l   수탁자는 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득

l   타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.

u   . 수탁자가 신탁자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자인가?

l   수탁자는 소유권을 완전히 취득하고 부당이득반환의무만을 부담할 뿐, 명의신탁약정이 무효인 이상 부동산 매입의 위임 약정 역시 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 타인의 사무를 처리하는자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

n   ) 소유자가 계약명의신탁 약정을 알고 있는 경우

u   명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 소유권은 매도인이그대로 보유한다.

u   따라서 수탁자가 신탁자에 대하여 타인의 재물을 보관하는자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

-      4) 기타

n   부동산의 진정한 소유자와는 전혀 무관한 신탁자로부터 부동산을 명의신탁 받은 수탁자가 이를 임의로 처분한경우, 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 한다. à 원인무효인 소유권이전등기의명의자인 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다.

-      5) 명의수탁자의 처분과 불가벌적 사후행위

n   횡령죄: 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 위험범

n   후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 불가벌적 사후행위에 해당한다.

n   그러나 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면 별도로 횡령죄를 구성한다.

n   (판례) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 근저당권을 설정하여 횡령죄의 기수에 이른 경우, 이후 추가로 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각하였다면 별도로 횡령죄를 구성한다.


덧글

댓글 입력 영역


애드센스1

용돈벌이